Este tema, tiene una directa implicancia con respecto al fenómeno de la globalización, existiendo matrimonios o relaciones de hecho binacionales, o nacionales de un país que al momento del fin de la relación una de las partes se desplaza a territorio extranjero, con lo cual surge la problemática sobre la sustracción y / o traslado por parte de los padres o familiares que se consideran con derecho a tener a los menores de edad (en caso de Chile hasta los 18 años e internacionalmente hasta los 16) en sus países de residencia.

La sustracción o retención ilegal de un menor en territorio extranjero es un abuso del derecho de visita, de quien no detenta el cuidado personal de éste en vistas de lograr, por las vías de hecho, dicho cuidado y que se materializa cuando:

• Se viola el cuidado personal del niño, niña o adolescente debidamente conferido a uno de los padres, familiares o instituciones en el país que éstos tenían su residencia habitual antes de su traslado o retención
• Se ejercía de forma efectiva dicho cuidado personal por una de las personas a cargo (sin mediar fallo judicial) en el momento del traslado o retención a otro territorio y no ha podido ser ejercido o no habría podido producirse de no ser por ese traslado.

Para prevenir los daños emocionales que pueden sufrir los niños, restaurar el vínculo artificialmente roto y facilitar el proceso de restitución del niño, niña o adolescente, de suyo complejo, de la forma más expedita posible, es que la comunidad internacional, estableció un tratado internacional destinado a regular esta materia, este Tratado es el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, donde a través de la cooperación internacional, los países firmantes cuentan con una unidad de enlace llamada “Autoridad Central”, que es la encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas en el Convenio; la autoridad designada por nuestro país es la Corporación de Asistencia Judicial.

                Las autoridades centrales coordinan información entre sí, remitiendo solicitudes de restitución, debiendo adoptar directamente o de forma delegada todas las medidas tendientes a localizar al menor, prevenir que los derechos del menor sean vulnerados, garantizar la restitución voluntaria (o forzosa) del mismo, iniciar o gestionar y patrocinar acciones judiciales de restitución de menores retenidos, entre otras materias para el buen cumplimiento del tratado.

El procedimiento para solicitar la restitución del niño, debe ser formulada por la persona, institución y organismo que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente ante la autoridad central señalando:

• Datos Completos del niño, niña o adolescente y de la persona que detenta su cuidado (nombre completo, nacionalidad, fecha de nacimiento, número de cédula de identidad o pasaporte, estado civil, profesión u oficio y domicilio). Si es una institución los datos del representante legal de esta.
• Los motivos que tiene el solicitante para reclamar al menor
• Datos acerca de la localización del niño y la individualización de la persona que se supone esta con el menor (nombre completo, nacionalidad, número de cédula de identidad o pasaporte, estado civil, profesión u oficio y domicilio si fuere conocido además de alguna foto de la persona para agilizar el trabajo de identificación y localización)
• Copia autorizada (o auténtica) de toda decisión o acuerdo que confiere al peticionario el cuidado personal del niño, niña o adolescente, al igual que todo otro documento pertinente.
• Se debe acompañar certificado o declaración por parte de la autoridad central u otro organismo competente del Estado de origen informando el derecho vigente que en dicho país exista sobre la materia.

El trámite es concebido para ser realizado con la mayor urgencia posible, sin que puedan ser exigidas requisitos formales que dilaten el proceso, en efecto el mismo convenio da un plazo de 6 semanas al Estado requerido para evacuar respuesta pudiendo el otro pedir cuenta al cabo del término del Estado de la solicitud. El plazo para presentar la solicitud es hasta un año después del traslado o retención ilícita, si el plazo es superior procede la restitución inmediata sólo si el niño no se ha integrado a su nuevo ambiente.

Se puede negar lugar a la restitución en los siguientes casos:

• Si el peticionario [sea persona natural o jurídica] no era la persona que ejercía el cuidado personal del niño al momento del traslado o retención ilegal.
• Si el peticionario consintió en el traslado o lo aceptó llanamente.
• Cuando la restitución genere al menor un grave riesgo de sufrir el menor un a un peligro grave físico o síquico o lo ponga en una situación intolerable.
• Cuando el menor se oponga a la restitución. Esta causal opera cuando este haya alcanzado una edad o estado de madurez que permita tener en cuenta sus opiniones.

Hay que tener en consideración que el procedimiento en nuestro país no está regulado de forma legal sino a través de auto acordados de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 1998 y 2002, disponiéndose las siguientes reglas:

• Es competente el Juzgado de Familia correspondiente al del domicilio presunto del menor
• El Tribunal deberá emitir inmediatamente, y sin solemnidad alguna, las órdenes necesarias para la ágil localización del menor retenido
• Se decretará inmediatamente el arraigo del menor requerido
• Se dará providencia urgente a su resolución, esto significa que debe ser fallado rápidamente por el Tribunal si lo acoge a trámite o no
• Se citará para audiencia dentro de 5° día, desde la fecha de la última notificación, dado que las audiencias en los Tribunales de Familia son agendadas con anticipación, puede programarse, según agenda, en una fecha anterior dada la urgencia del asunto. Las partes deben comparecer asistidas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el menor debe asistir para ser oído
• La audiencia decretada sólo tiene por objeto acreditar que el niño se encuentra en el país y si concurre alguna de las causales de oposición referidas precedentemente, la prueba deberá ser rendida inmediatamente, si se decreta prueba de oficio esta debe ser rendida a más tardar en el plazo de 5 días desde que fueron decretadas, se aprecia en conciencia
• Se fallará inmediatamente apenas todas las pruebas sean rendidas y sólo procede el recurso de apelación, el que deberá interponerse dentro de 5° día de dictada la sentencia
• No proceden otros recursos a fin de agilizar la resolución del asunto.